Fontes do DIP

A proposta inicial deste post é apresentar de forma resumida Fontes de Direito Internacional Público. 

Não me proponho a esgotar o assunto - muito longe disso ! - mas sim espero ajudar aqueles que (como eu) nunca tiveram contato com matérias de Direito (em especial de DIP) a ter uma primeira visão resumida sobre o assunto.

Prometo mais a frente postar fichamentos e resumos mais profundos sobre cada assunto, tendo como foco a preparação para a 3a etapa do concurso. 

Como sempre as sugestões e críticas serão bem vindas e nos ajudarão a construir uma base de conhecimento confiável para consultas rápidas e organizadas.

Grande abraço e boa leitura !

1 Fontes do DIP – contexto de contínua mudança

. Mudança contínua gera incerteza e instabilidade

. Teoria das fontes do DIP busca oferecer um mínimo de certeza por intermédio da 

  indicação dos órgãos autorizados a criar normas jurídicas válidas

. Fontes do DIP tratado sob 2 perspectivas:

  a) Escola Positivista 

     - acordo de vontades é fonte por excelência do Direito Internacional

     - se apresenta sob a forma de Tratados (acordo expresso) ou do Costume (acordo tácito)

     - Reconhecimento pelo Estado é seu traço essencial

  b) Escola Objetivista

     - existência de 2 fontes: fontes criadoras e fontes formais

        Fontes Criadoras: integradas por elementos extrajurídicos (opinião pública, consciência coletiva, a noção de justiça, o sentido de interdependência social, entre   outras) – desfruta de maior importância

        Fontes Formais: integradas pelo ponto de vista formal (foco nas fontes formais tal como previstas artigo 38 da Corte Internacional de Justiça – CIJ )  

2 Artigo 38 da Corte Internacional de Justiça

Art. 38 – A Corte, cuja função é decidir conforme o Direito Internacional as controvérsias que lhe sejam submetidas, deverá aplicar:

  a) as convenções internacionais, sejam  gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

  b) o costume internacional, como prova de prática geralmente aceita de Direito;

  c) os princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas

  d) as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas de maior competência das distintas nações, como meio auxiliar para determinação das regras de Direito, prejuízo do disposto no art.59

3 Força do Costume no DIP

. A força do costume como fonte do direito revela-se de modo diferente no âmbito interno e no plano internacional

. Nos países de tradição romano-germânica a preponderância da lei escrita reduziu 

  sensivelmente o espaço ocupado pelo costume

. Já nos países anglo-saxões, o costume moldou a vida jurídica – o empirismo inglês

   contribuiu para colocar em evidência a dimensão dos fatos sociais na criação do direito

. Na esfera internacional o papel do costume é muito mais significativo – principalmente 

  pela ausência de centralização de poder

. Durante longo tempo as normas consuetudinárias foram o principal modo de regular o

  comportamento dos governos

. Na atualidade o papel do costume tem sido cada vez mais revalorizado

. Algumas décadas e às vezes alguns anos são suficientes para que o costume se torne

  vinculante

  - exemplo da noção de plataforma continental: apresentada em 1945, converteu-se em 

    prática generalizada até ser expressamente reconhecida em 1958 na Conferência

    Internacional sobre o Direito do Mar

 

  - exemplo do conceito de zona econômica exclusiva: surgida na década de 1970, com o 

    acolhimento quase instantâneo por vários governos atribuiu-lhe status de regra 

    costumeira antes de ser consagrada na convenção da Terceira Conferência sobre o 

    Direito do Mar 

 

4 Situações em que o Costume se torna vinculaste

. o Costume manifesta-se apenas quando 2 elementos estiverem presentes:

  a) elemento material – constituído pela repetição constante e uniforme de

                                      determinados atos durante certo período de tempo

  b) elemento psicológico – convicção de que tais atos correspondem à execução de

                                          uma obrigação jurídica

. a prática de atos isolados não origina qualquer Costume

. o Uso, elemento material do Costume, compreende atos reiterados revelando a marca 

  da uniformidade. Por si só não acarreta consequência jurídica. Necessita ser reconhecido

  pelos Estados pelo seu caráter obrigatório da prática em questão (opinio juris sive

  necessitatis)

. além da repetição de condutas idênticas, é necessário que se verifique a presença de elemento subjetivo representado pela convicção da obrigatoriedade

. o sentimento de obrigatoriedade é fundamental para diferenciar o Costume da mera

  cortesia (regras de etiqueta e polidez internacional consideradas desejadas em certas 

  ocasiões, mas não obrigatórias)

. No passado, o costume se destinava somente a preencher lacunas do direito escrito

. Atualmente, acredita-se que o costume pode alterar o direito derrogando dispositivos 

  constantes em tratados internacionais

. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Namíbia a CIJ considerou que a abstenção de 

  um dos membros permanentes do CSONU não invalidava a resolução adotada por esse

  órgão, a despeito de haver interpretação estrita da Carta da ONU indicando o contrário

5 Regras e Princípios jurídicos

. Regra são aplicadas segundo a fórmula “tudo ou nada”

  - a regra é válida devendo-se aceitar a resposta que ela oferece ou

    a regra é inválida e não influirá sobre a decisão a ser proferida

. Princípios são pautas genéricas que condicionam e orientam a compreensão do

  ordenamento jurídico

  - mesmo os princípios que mais se assemelham às regras, não estabelecem

    consequências jurídicas

  - os princípios devem ser avaliados conforme seu peso ou importância, o que não se

    verifica com as regras.

  - quando dois princípios se contradizem, a solução do conflito deve levar em conta o

    peso relativo de cada um deles

 

. Pode-se dizer que um dado princípio é mais importante que outro, mas não podemos

  dizer que determinada regra é mais importante que outra

. O art.38 do Estatuto da CIJ, inclui as fontes de Direito reconhecidas pelas “nações

  civilizadas” – expressão civilizada gerou reclamações de diversas nações por ser

  entendida de caráter etnocêntrico  

. Alguns exemplos de princípios do Direito Internacional:

  - proibição do uso ou ameaça da força 

  - não intervenção nos assuntos internos dos Estados

  - dever de cooperação internacional

6 Princípios internos como fonte do DIP

. os princípios da teoria da responsabilidade civil desenvolvida no interior dos Estados

  estendem-se à responsabilidade internacional

. em matéria de administração da justiça, os princípios forjados no plano doméstico são

  sem dificuldades transpostos para a esfera internacional  

. juntamente com o costume, os princípios gerais de direito têm importância capital na
  regulação das relações transnacionais envolvendo de um lado os Estados e as OIGs e de
  outro as pessoas jurídicas privadas internacionais

. por outro lado, nas relações interestatais, os princípios gerais de direito têm função

  subsidiária na solução dos conflitos

  - a razão pode ser entendida na falta de objetividade que os princípios apresentam, 

    dificultando ao juiz a determinação de qual princípio deve ser aplicado

  - a CIJ em raras ocasiões lançou mão de princípios gerais de direito no julgamento de

    disputas internacionais

 

7 Jurisprudência e Doutrina

. no domínio do DIP, a jurisprudência tem grande relevo:

  - a CIJ compreende além da atividade jurisdicional propriamente dita, a elaboração de 

    pareceres consultivos sobre matérias que lhe são submetidas

  

  - os pareceres da CIJ expressam sua opinião a respeito da interpretação de normas que

    regem a vida internacional

  

  - os pareceres não possuem força vinculante, e os envolvidos podem se opor aos seus 

   termos, não se caracterizando violação do DIP

  

  - já as sentenças proferidas pela CIJ são obrigatórias, porém restritas às partes em litígio 

  

  – não vinculando procedimento semelhante em relação de casos futuros

  

  - apesar de não vinculante para decisões futuras, a Corte demonstra profunda

    continuidade em seus julgamentos – gerando na prática uma “jurisprudência informal”

. a jurisprudência cumpre também função de reconhecimento dos costumes internacionais

. a Doutrina, por outro lado tem maior peso no DIP do que no direito interno

  - em razão das características das relações externas, as normas internacionais são, em

    geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto político relacionado à sua criação

  

  - por este motivo, aumenta a tarefa da doutrina na fixação do significado das regras

    internacionais

  

 - a Doutrina objetiva também no processo de individualização das normas jurídicas –

   principalmente no caso dos costumes e dos princípios gerais do direito