Direito Internacional Humanitário e Direito dos Refugiados

O Direito Internacional Humanitário (DIH) e outros regimes jurídicos são complementários em situações de conflito armado. No entanto, são sistemas distintos. 

A diferença mais importante é a que se estabelece entre o jus in bello (ou DIH), que regula a forma como as hostilidades são conduzidas, e o jus ad bellum, que se refere aos motivos da guerra. 

Em alguns aspectos, existem superposições entre o DIH, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito dos Refugiados.

Direito Internacional Humanitário

Tradicionalmente, o DIH protege a pessoa humana em conflitos armados e o DIDH em todos os tempos; todavia, “mais recentemente o primeiro tem-se voltado também para situações de violência em conflitos internos, e o segundo à proteção de certos direitos básicos também em diversas situações de conflitos e violência.”

Entende-se como elementos característicos do DIH,  

“corpo de normas jurídicas de origem convencional ou consuetudinário, especificamente aplicável aos conflitos armados, internacionais ou não-internacionais, e que limita, por razões humanitárias, o direito das partes em conflito de escolher livremente os métodos e os meios utilizados na guerra, evitando que sejam afetados as pessoas e os bens legalmente protegidos.” 

Se a guerra é o campo do conflito, por que será que existem normas que regulamentam as condutas perpetuadas nesse período? Haveria uma contradição entre conflito e regras a serem cumpridas? A resposta é não. A normatização do conflito visa precisamente à mitigação de seus efeitos e a sua não transformação em uma barbárie absoluta.

Tendo em vista que a Carta das Nações Unidas legitima expressamente o uso da força em circunstâncias limitadas, é preciso compreender algumas limitações acordadas pelos Estados de forma a tornar os conflitos armados menos danosos, notadamente no que se refere à proteção da pessoa humana.

Histórico DIH

O DIH pode ser indicado como precursor da internacionalização da proteção da pessoa humana. 

O enquadramento moderno é marcado pela Convenção de Genebra de 1864 para melhoramento da condição de feridos no campo. É importante lembrar que nesse momento, o mundo era formado por poucos Estados e não existiam instâncias multilaterais que pudessem monitorar o uso da força. 

Esse esforço normativo é resultado da barbárie vivenciada nos campos de guerra existentes na Europa durante o século XIX. 

Em 1859, o genebrino Henry Dunant presenciou as atrocidades da batalha de Solferino, norte da Itália, entre franceses e austríacos. Publicou, em 1862, o livro “Recordações de Solferino”, no qual propõe a criação de entidades de socorro privadas em cada país e a elaboração de um acordo internacional que facilitasse o trabalho das mesmas. 

Em 1863, em companhia de outros genebrinos, Dunant fundou o Comitê Internacional de Ajuda aos Feridos, o qual veio a ser chamado logo após de Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). 

A convite do governo suíço, foi celebrada uma conferência no ano de 1864 que aprovou o Convênio para a proteção dos feridos no campo, que, em seus 10 artigos, estabeleceu o marco normativo moderno do DIH.

Tal passo não foi suficiente para evitar os resultados trágicos das duas Grandes Guerras Mundiais. Era necessário um compromisso mais efetivo por parte dos Estados para o estabelecimento de uma ordem mundial pós-1945. 

Por iniciativa do CICR, a Suíça convocou uma conferência em Genebra no ano de 1949, da qual resultaram os diplomas que constituem a chave-mestra do DIH:

• Convenção de Genebra I - protege os feridos e doentes das Forças Armadas em campanha;
• Convenção de Genebra II - protege os feridos, doentes e náufragos das Forças Armadas no mar;
• Convenção de Genebra III - protege os prisioneiros de guerra; e
• Convenção de Genebra IV - inaugura a preocupação com a população civil.

A extensão de sua aplicabilidade e a ratificação por parte de 191 países fazem com que o DIH seja denominado muitas vezes de o “Direito de Genebra”. 

Todavia, a preocupação com as guerras de libertação nacional e a necessidade de regulamentação dos conflitos armados não-internacionais conduziram ao chamamento de uma conferência internacional em 1977, realizada também em Genebra, para a elaboração de dois protocolos adicionais às Convenções de Genebra.

• Protocolo Adicional I – em nome do princípio da auto-determinação dos povos, o Protocolo Adicional I amplia a definição de conflito armado internacional por incorporar aqueles nos quais se luta contra regimes de dominação colonial ou contra regimes racistas, tendo sido ratificado por 161 países; e
• Protocolo Adicional II – disciplina a previsão do artigo 3º comum e sua aplicabilidade a conflitos armados internos. Condições: forças armadas dissidentes ou outros grupos armados organizados, sob comando responsável e exercendo controle sobre certa parte do território. O Protocolo II foi ratificado por 156 países.

As convenções e o Protocolo I são aplicáveis a conflitos armados, o que significa o envolvimento de dois ou mais Estados. Importante ressaltar que a aplicabilidade de tais normas não está condicionada à declaração formal de guerra, bastando o fato de um conflito armado. Por sua vez, o Protocolo II e o Artigo 3 comum às Convenções, também denominado “mini-convenção” são aplicáveis a conflitos armados não-internacionais.

De acordo com gráficos apresentados no site do CICV, é possível enumerar os princípios regedores do DIH:

1. Somente podem ser atacados os objetivos militares.
2. Recolher e dar assistência aos feridos aos doentes e aos náufragos, sem discriminação alguma.
3. Tratar com humanidade o adversário que se rende ou é capturado, assim como os prisioneiros ou detidos.
4. Respeitar os civis e seus bens.
5. Não causar sofrimentos ou danos excessivos.
6. Não atacar o pessoal médico ou sanitário nem suas instalações e permitir que façam seu trabalho.
7. Não colocar obstáculos ao pessoal da Cruz Vermelha no desempenho de suas funções.

De acordo com o artigo 38 da Convenção I de Genebra, em homenagem à Suíça, o sinal heráldico da cruz vermelha em fundo branco, formado pela inversão das cores federais, é mantido como emblema e sinal distintivo do serviço de saúde dos exércitos. 

Estabelece ainda que, para os países que empregam já como sinal distintivo, em vez da cruz vermelha, o crescente vermelho ou o leão e o sol vermelhos em fundo branco, estes emblemas são igualmente reconhecidos nos termos da presente Convenção.

Aplicabilidade do DIH

Ao assinar um tratado de DIH, o Estado obriga-se não apenas às normas nele constantes, mas também a adequar a sua legislação interna de forma a compatibiliza-la, notadamente no que se refere às normas de caráter penal comum e militar e processual penal comum e militar. 

Assume ainda a obrigação de adotar medidas preventivas, como a de difusão do conteúdo dos tratados, seja em tempo de paz ou de guerra, em especial a autoridades civis e militares.

Igualmente, deve assegurar medidas de controle, fundamentais à determinação de infrações às normas de DIH: tendo em vista a necessidade de se estabelecer uma autoridade neutra capaz de arbitrar um conflito armado, o direito consuetudinário reconheceu, por meio da nomenclatura ‘Potência Protetora’, a designação de um Estado alheio ao conflito. 

Tal instituição foi consagrada pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. Considerada a dificuldade de eleição de tal Estado, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) acaba por agir como substituto da potência. 

Por sua vez, o Protocolo I de 1977 convencionou a criação da Comissão Internacional de Apuramento dos Fatos, instituição imparcial capaz de acompanhar a veracidade das alegadas violações ao DIH.

Por fim, é também tarefa do Estado estabelecer medidas de repressão, uma vez que a violação das regras de DIH corresponde à violação de regras de caráter interno, notadamente penal e processual, seja comum ou militar. 

Nesse sentido, o Estado deve envidar todos os esforços para cessar condutas que afrontam o DIH e deve punir os autores de condutas adversas a esse direito.

Direitos Humanos e Direito dos Refugiados

A globalização econômica desnuda um paradoxo: por um lado, as fronteiras estatais diminuem no que concerne a mercadorias, serviço e principalmente a capitais; por outro, nunca estiveram tão altas no que concerne a pessoas. 

Vivencia-se hoje um enorme fluxo migracional, causado muitas vezes pelas próprias decorrências do capitalismo que não encontra nas fronteiras a mesma flexibilidade.

É claro que o ‘deslocar-se’ faz parte da história, mas foi o final da Segunda-Guerra Mundial o marco inaugural para o abrigo internacional a sua proteção, em determinadas situações, no contorno específico da figura do refugiado.

A proteção ao refugiado encontra abrigo no marco fundamental dos direitos humanos: assinada em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. Nesse sentido, 134 países comprometeram-se com a causa no momento da assinatura da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e do Protocolo de 1967.

A Convenção estabeleceu a definição clássica de refugiado como qualquer pessoa que:

(...) em conseqüência de acontecimentos acorridos antes de 1o. de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivo de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em conseqüência de tais acontecimentos não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

O Direito Internacional dos Refugiados vem galgando importantes passos ao longo de sua história. Originalmente, “criado em um contexto de Guerra Fria, este conceito tem como centro a questão da perseguição, o que se coaduna perfeitamente à dualidade de sistemas vivenciada no pós-guerra: os refugiados podiam ser vistos como troféus de um sobre o outro.” 

Há de se destacar que a concepção clássica de refúgio, concebida no descrito contexto, caracteriza-se como subjetiva e individual, tendo como base a idéia de perseguição. Todavia, a realidade internacional demonstrou a incapacidade desse conceito jurídico em dar uma resposta a situações fáticas, erigindo a necessidade de revisão do conceito do refúgio.

A primeira iniciativa de ampliação encontra-se na Convenção da Organização da Unidade Africana, aprovada em 1969, entrando em vigor em 1974. Estabelece, em seu artigo 1, inciso 2:

2. O termo “refugiado” aplicar-se-á também a toda pessoa que, por causa de uma agressão exterior, uma ocupação ou uma dominação estrangeira ou de acontecimentos que pertubem gravemente a ordem pública em uma parte ou na totalidade de seu país de origem, ou do país de sua nacionalidade, está obrigada a abandonar sua residência habitual para buscar refúgio em outro lugar for do seu país de origem ou do país de sua nacionalidade.

A ampliação do conceito também teve palco no continente americana, adaptando-no à realidade regional, por ocasião da Declaração de Cartagena de 1984. Em sua terceira conclusão, estabelece que:

(...) faz-se necessário encarar a extensão do conceito de refugiado, tendo-se em conta, no pertinente, e dentro das características da situação existente na região, o precedente da Convenção da OUA (artigo 1, parágrafo 2) e a doutrina utilizada nos informes da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. desse modo, a definição ou conceito de refugiado recomendável para sua utilização na região é aquela que além de conter os elementos da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, considere também como refugiados as pessoas que fugiram de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, a agressão estrangeira, os conflitos internos, a violação massiva dos direitos humanos ou outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública.

Cumpre ressaltar que os países americanos reiteram a perspectiva ampliada do conceito de refúgio no ano de 1994, uma década depois de Cartagena, por ocasião da Declaração de San José. Esta declaração aprofundou as relações entre o DIR e o DIDH ao tratar de forma mais aprofundada questões deslocamentos forçados.

Tanto a concepção africana quanto a americana demonstram como a realidade conduziu a necessidade de adequação da Convenção de 1951. Percebe-se uma clara objetivação do conceito de refúgio, o qual deixa de ter a idéia de perseguição como fundamental. 

De acordo com Cançado Trindade, “vem-se passando gradualmente de um critério subjetivo de qualificação de indivíduos, segundo as razões que os teriam levado a abandonar seus lares, a um critério objetivo concentrado antes nas necessidades de proteção.” 

Os conceitos descritos conduzem ainda à premissa que permeia a presente aula. Não se pode mais alimentar a compartimentalização da proteção da pessoa humana. Afinal, resta claro que o DIR e o DIDH passam a ter não apenas progressiva interação, mas a violação de direitos humanos assume a condição de situação que acarreta refúgio.

Nesse sentido, o DIDH deve contracenar com o DIR em três momentos: prevenção, proteção e solução. É precisamente nesse sentido que se constrói a estratégia do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). 

“A visão tradicional concentrava atenção quase que exclusivamente na etapa intermediária de proteção (refúgio); foram as necessidades de proteção que levaram o ACNUR, nos últimos anos, a ampliar seu enfoque de modo a abranger também a etapa ‘prévia’ de prevenção e a etapa ‘posterior’ de solução duradoura (repatriação voluntária, interação local, reassentamento).”

No que se refere à etapa preventiva, violações maciças de direitos humanos e conflitos armados podem ser indicados por fatores determinantes para a saída de determinados grupos de um país, constituindo campo de implantação concomitante do DIDH e do DIH. 

Por sua vez, a etapa da proteção tem no princípio do non refoulement sua principal viga. 

Por fim, no que concerne à solução duradoura, cabem alguns esclarecimentos: ultrapassada a concessão de refúgio por órgão independente e especializado, deve ser estipulada uma solução considerada duradoura para os refugiados. 

Dentre elas, destaca-se a integração local, cabendo ao Estado todas as providências necessárias para o exercício dos direitos humanos por parte dos refugiados, como educação e trabalho. Cabe também a repatriação, sendo absolutamente necessária a anuência do refugiado, de forma a garantir o princípio do non refoulement. 

Por fim, há também o reassentamento quando o refugiado vai para um terceiro país.

Todavia, nem todas as pessoas que têm que deixar seus lares cruzam as fronteiras. Por mais que as condições que expulsam os refugiados e os deslocados de seus lares possuam o mesmo cerne - afirmativa que encontra respaldo no conceito objetivo de refugiados - somente aquele que cruza a fronteira pode perquirir o status de refúgio. 

Originalmente criado com tarefa restritiva aos refugiados, o ACNUR tem desenvolvido diversas atividades que contemplam os deslocados, apátridas, solicitantes de asilo e retornados.

O ACNUR estimava que no final de 2008 estava auxiliando 14,4 milhões dos 26 milhões de deslocados internos existentes no mundo, espalhados em 22 países, incluindo os três países com o maior número de deslocados internos do mundo: Sudão, Colômbia e Iraque . 

Dados de 2010 demonstram que o ACNUR fornece proteção e assistência para cerca de 32 milhões de pessoas em todo o mundo, incluindo refugiados, solicitantes de refúgio, deslocados internos, repatriados e apátridas.

Por fim, cabem aqui algumas ponderações sobre os refugiados no Brasil. Como ilustrado o terceiro texto inicial da Nota ao Aluno, o Brasil recebe hoje milhares de refugiados. O diagnóstico das nacionalidades vêm sofrendo alterações ao longo dos anos. 

Como ressalta Guilherme de Almeida, em retrospectiva histórica, ao incorporar a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, o Decreto nº 50.215, de 28 de janeiro de 1961, estabelece uma “reserva” geográfica, a qual estipula o Brasil aceitaria somente refugiados originados do continente europeu. 

Tal cláusula fez com que, até que fosse levantada em 1989, alguns grupos fossem recebidos com outro título, como foi o caso de 150 vietnamitas em 1979/80 e 50 famílias Bahai (Irã) em 1986. 

Entre os anos de 1992 e 1994, o Brasil recebe cerca de 1200 angolanos. Interessante ressaltar que, mesmo em momento anterior à elaboração da Lei nº 9747/97 que abrigou tanto a concepção clássica quanto a ampliada de refugiado, o Estado brasileiro aceitou as vítimas da guerra civil angolana com base na Declaração de Cartagena.  

De acordo com a tabela abaixo, é possível vislumbrar o atual retrato dos refugiados no Brasil: 

Tabela 1 - Total de Refugiados no Brasil em fevereiro de 2005 
(ACNUR E CONARE)

CONTINENTE DE PROCEDÊNCIA / TOTAL
África 2.506
América (América Latina e Caribe) 274
Ásia 181
Europa 113

Total
3074
Fonte: CONARE

Tais números refletem os pedidos de refúgio acolhidos antes e depois de 1998, momento de constituição do Comitê Nacional para Refugiados (CONARE). Órgão coletivo sediado no Ministério da Justiça, o CONARE é responsável pelo exame das solicitações de refúgio e pela elaboração de políticas públicas para os refugiados.

Fica clara a preponderância de refugiados de origem africana. Todavia, há de se ressaltar que nos últimos anos, torna-se significativo o número de refugiados latino-americanos, notadamente provenientes da Colômbia.

O Relatório do CONARE de 2009 corrobora a informação acima. De acordo com o relatório, o Brasil possui 4.131 refugiados de 72 países, em sua maioria africanos. Em 2009, 67% das pessoas que ganharam esse status no Brasil são africanas, sendo 42% do total de nacionalidade angolana. 

O número que mais cresce de refugiados no Brasil é o de colombianos, que, com 551 pessoas, representa 13,4%. Em seguida encontramos os cidadãos da República Democrática do Congo, na África, com 359; da Libéria, com 259; e do Iraque, com 188.

A contabilidade de refugiados e deslocados está recortada a um determinado período histórico. É certo que a ampliação da definição constitui uma forma de se contemplar grupos que tiveram que deixar seus lares por diferentes razões. 

Da mesma forma, organizações internacionais como o ACNUR tiveram que expandir o universo de grupos sob sua responsabilidade, como é o caso dos deslocados. 

Todavia, a elasticidade conceitual deve ser respeitada pela aplicação de medidas preventivas que evitem que refugiados e deslocados tenham que dar início à partida.

Situação atual de refugiados no Brasil

O Comitê Nacional para os Refugiados (Conare), ligado à Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça (SNJ/MJ), reconheceu, até outubro de 2014, um número doze vezes maior de refugiados que em 2010. 

As informações são do relatório “Refúgio no Brasil: análise estatística”, publicado pelo Alto Comissariado das Nações Unidas (Acnur) com dados oficiais do Conare.

O Conare deferiu 88,5% das solicitações de refúgio apreciadas este ano, uma taxa de elegibilidade mais que duas vezes a de 2013 e a maior desde 2010, quando o órgão começou o controle dos dados.

As solicitações de refúgio saltaram de 566, em 2010, para 8.302, somente em 2014.

“Com maior visibilidade internacional, o Brasil tem sido destino de novos deslocamentos transcontinentais”, explica Paulo Abrão, presidente do Conare e secretário Nacional de Justiça, referindo-se ao grande número de sírios entre os 7.289 refugiados no Brasil.

Um relatório mais detalhado e atualizado sobre os refugiados no Brasil está disponível no post sobre Dados sobre Refugiados no Brasil aqui no Missão Diplomática.  

fontes: 1. Direito FGV

           2. CICV - Comitê Internacional da Cruz Vermelha

           3. Portal Brasil