A proposta inicial deste post é apresentar de forma resumida Fontes de Direito Internacional Público.
Não me proponho a esgotar o assunto - muito longe disso ! - mas sim espero ajudar aqueles que (como eu) nunca tiveram contato com matérias de Direito (em especial de DIP) a ter uma primeira visão resumida sobre o assunto.
Prometo mais a frente postar fichamentos e resumos mais profundos sobre cada assunto, tendo como foco a preparação para a 3a etapa do concurso.
Como sempre as sugestões e críticas serão bem vindas e nos ajudarão a construir uma base de conhecimento confiável para consultas rápidas e organizadas.
Grande abraço e boa leitura !
1 Fontes do DIP – contexto de contínua mudança
. Mudança contínua gera incerteza e instabilidade
. Teoria das fontes do DIP busca oferecer um mínimo de
certeza por intermédio da
indicação dos órgãos autorizados a criar normas jurídicas válidas
. Fontes do DIP tratado sob 2 perspectivas:
a) Escola
Positivista
- acordo de vontades é fonte por
excelência do Direito Internacional
- se apresenta sob a
forma de Tratados (acordo expresso) ou do Costume (acordo tácito)
- Reconhecimento pelo Estado é
seu traço essencial
b) Escola
Objetivista
- existência de 2 fontes: fontes
criadoras e fontes formais
Fontes Criadoras: integradas por
elementos extrajurídicos (opinião pública, consciência coletiva, a noção de justiça, o sentido
de interdependência social, entre outras)
– desfruta de maior importância
Fontes Formais: integradas pelo
ponto de vista formal (foco nas fontes formais tal como previstas artigo 38 da Corte
Internacional de Justiça – CIJ )
2 Artigo 38 da Corte Internacional de Justiça
Art. 38 – A Corte, cuja função é decidir conforme o
Direito Internacional as controvérsias que lhe sejam submetidas, deverá
aplicar:
a) as convenções
internacionais, sejam gerais ou
particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados
litigantes;
b) o costume
internacional, como prova de prática geralmente aceita de Direito;
c) os
princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas
d) as
decisões judiciais e a doutrina dos publicistas de maior competência das distintas nações, como meio
auxiliar para determinação das regras de Direito, prejuízo do disposto no
art.59
3 Força do Costume no DIP
. A força do costume como fonte do direito revela-se de
modo diferente no âmbito interno e no plano internacional
. Nos países de tradição romano-germânica a
preponderância da lei escrita reduziu
sensivelmente o espaço ocupado pelo
costume
. Já nos países anglo-saxões, o costume moldou a vida
jurídica – o empirismo inglês
contribuiu para colocar em evidência a dimensão
dos fatos sociais na criação do direito
. Na esfera internacional o papel do costume é muito
mais significativo – principalmente
pela ausência de centralização de poder
. Durante longo tempo as normas consuetudinárias foram o
principal modo de regular o
comportamento dos governos
. Na atualidade o papel do costume tem sido cada vez
mais revalorizado
. Algumas décadas e às vezes alguns anos são suficientes
para que o costume se torne
vinculante
- exemplo da
noção de plataforma continental: apresentada em 1945, converteu-se em
prática
generalizada até ser expressamente reconhecida em 1958 na Conferência
Internacional sobre o Direito do Mar
- exemplo do conceito
de zona econômica exclusiva: surgida na década de 1970, com o
acolhimento quase
instantâneo por vários governos atribuiu-lhe status de regra
costumeira antes
de ser consagrada na convenção da Terceira Conferência sobre o
Direito do Mar
4 Situações em que o Costume se torna vinculaste
. o Costume manifesta-se apenas quando 2 elementos
estiverem presentes:
a) elemento
material – constituído pela
repetição constante e uniforme de
determinados
atos durante certo período de tempo
b) elemento
psicológico –
convicção de que tais atos correspondem à execução de
uma
obrigação jurídica
. a prática de atos isolados não origina qualquer
Costume
. o Uso, elemento material do Costume, compreende atos
reiterados revelando a marca
da uniformidade. Por si só não acarreta consequência jurídica. Necessita
ser reconhecido
pelos Estados pelo seu caráter obrigatório da prática em
questão (opinio juris sive
necessitatis)
. além da repetição de condutas idênticas, é necessário
que se verifique a presença de elemento subjetivo representado pela convicção
da obrigatoriedade
. o sentimento de obrigatoriedade é fundamental para
diferenciar o Costume da mera
cortesia (regras de etiqueta e polidez
internacional consideradas desejadas em certas
ocasiões, mas não obrigatórias)
. No passado, o costume se destinava somente a preencher
lacunas do direito escrito
. Atualmente, acredita-se que o costume pode alterar o
direito derrogando dispositivos
constantes em tratados internacionais
. Em parecer
consultivo de 1971 sobre a Namíbia a CIJ considerou que a abstenção de
um dos
membros permanentes do CSONU não
invalidava a resolução adotada por esse
órgão, a despeito de haver interpretação
estrita da Carta da ONU indicando o contrário
5 Regras e Princípios jurídicos
. Regra são aplicadas segundo a fórmula “tudo ou nada”
- a regra é
válida devendo-se aceitar a resposta que ela oferece ou
a regra é inválida e não influirá sobre
a decisão a ser proferida
. Princípios são pautas genéricas que condicionam e
orientam a compreensão do
ordenamento jurídico
- mesmo os princípios
que mais se assemelham às regras, não estabelecem
consequências jurídicas
- os princípios devem
ser avaliados conforme seu peso ou importância, o que não se
verifica com as
regras.
- quando dois
princípios se contradizem, a solução do conflito deve levar em conta o
peso
relativo de cada um deles
. Pode-se dizer que um dado princípio é mais importante
que outro, mas não podemos
dizer que determinada regra é mais importante que
outra
. O art.38 do Estatuto da CIJ, inclui as fontes de
Direito reconhecidas pelas “nações
civilizadas” – expressão civilizada gerou
reclamações de diversas nações por ser
entendida de caráter etnocêntrico
. Alguns exemplos de princípios do Direito Internacional:
- proibição
do uso ou ameaça da força
- não
intervenção nos assuntos internos dos Estados
- dever de
cooperação internacional
6 Princípios internos como fonte do DIP
. os princípios da teoria da responsabilidade civil
desenvolvida no interior dos Estados
estendem-se à responsabilidade
internacional
. em matéria de administração da justiça, os princípios
forjados no plano doméstico são
sem dificuldades transpostos para a esfera
internacional
. juntamente com o costume, os princípios gerais de
direito têm importância capital na
regulação das relações transnacionais
envolvendo de um lado os Estados e as OIGs e de
outro as pessoas jurídicas privadas internacionais
. por outro lado, nas relações interestatais, os princípios
gerais de direito têm função
subsidiária na solução dos conflitos
- a razão
pode ser entendida na falta de objetividade que os princípios apresentam,
dificultando ao juiz a determinação de qual princípio deve ser aplicado
- a CIJ em
raras ocasiões lançou mão de princípios gerais de direito no julgamento de
disputas internacionais
7 Jurisprudência e Doutrina
. no domínio do DIP, a jurisprudência tem grande relevo:
- a CIJ
compreende além da atividade jurisdicional propriamente dita, a elaboração de
pareceres consultivos sobre matérias que lhe são submetidas
- os
pareceres da CIJ expressam sua opinião a respeito da interpretação de normas
que
regem a vida internacional
- os
pareceres não possuem força vinculante, e os envolvidos podem se opor aos seus
termos, não se caracterizando violação do DIP
- já as
sentenças proferidas pela CIJ são obrigatórias, porém restritas às partes em
litígio
– não vinculando procedimento semelhante em relação de casos futuros
- apesar de
não vinculante para decisões futuras, a Corte demonstra profunda
continuidade
em seus julgamentos – gerando na prática uma “jurisprudência informal”
. a jurisprudência cumpre também função de
reconhecimento dos costumes internacionais
. a Doutrina, por outro lado tem maior peso no DIP do que no direito interno
- em razão
das características das relações externas, as normas internacionais são, em
geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto político relacionado à sua
criação
- por este
motivo, aumenta a tarefa da doutrina na fixação do significado das regras
internacionais
- a Doutrina
objetiva também no processo de individualização das normas jurídicas –
principalmente no caso dos costumes e dos princípios gerais do direito
