Estado de Direito
A teoria da separação dos poderes, elaborada por Montesquieu no século XVIII, na qual se baseiam a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção e independência dos 3 poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – bem como suas limitações mútuas.
Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o legislativo (Parlamento) limita o poder executivo (Governo): este não está livre para agir à vontade e deve garantir apoio ao Parlamento, que é a expressão da vontade do povo.
Em um Estado de Direito, todos são submetidos ao respeito do direito, desde o simples indivíduo até o chefe do governo. Os mandatários políticos são submissos às leis promulgadas e existe respeito à hierarquia das normas, a separação dos poderes e aos direitos fundamentais do homem.
O termo “Estado Democrático de Direito” conjuga ainda dois conceitos distintos que, juntos definem a forma de funcionamento tipicamente assumida pelos Estados de inspiração ocidental, a saber, o respeito à Democracia e ao Direito.
Partindo-se desta definição de Estado de Direito, no âmbito interno deste mesmo Estado, as normas jurídicas a todos vincula, sendo válida a sanção pela sua violação, o que, desta forma, deixa clara a relação de subordinação entre o Estado e os destinatários de suas normas, ainda que estrangeiros.
Diferentemente do âmbito interno de um Estado de Direito, nas relações públicas internacionais mantidas pelos Estados e Organismos Internacionais, não existe uma subordinação entre partes, decorrente da não existência de um "Supra-Estado" que possa impor uma ordem jurídica a ser observada.
Juridicamente todos são iguais, não havendo uma autoridade superior que possa impor regras de direito bem como sanções universalmente válidas.
Nas relações jurídico-normativas do DIP, depara-se com o chamado Princípio da Coordenação de Vontades, no sentido de permitir que os sujeitos de direito internacional possam conviver de forma pacífica e civilizada e que sejam mantidas suas soberanias.
Fundamentos do DIP e relações do DIP com o Direito Interno
O DIP encontra guarida, no que se refere à obrigatoriedade de suas normas, no denominado Consentimento, seja ele Criativo (quando pré-estabelece regras inerentes a temas que não necessariamente decorrem da razão humana, por exemplo, no estabelecimento do conceito de “mar territorial”), seja ele Perceptivo (quando consente em regras que decorrem da própria natureza humana, por exemplo, quando fixa norma que garanta a dignidade da pessoa humana).
(Leia mais sobre o Consentimento e a Criação de Normas nos posts Fontes do DIP e
Pacta sunt servanda & Jus cogens aqui no Missão Diplomática.)
Tendo em vista a existência de regras internas e internacionais tendentes a regular relações jurídicas que a elas se submetem, discute-se de que modo o Direito Interno e o Direito Internacional se relacionam.
Indaga-se, quando do estudo de tal relação, se haveria supremacia de um sobre outro sistema (Interno e Externo).
Duas teorias distintas e de certo modo antagônicas, as teorias Monista e Dualista, procuram explicar esta relação.
Para os adeptos da teoria Monista, o Direito Internacional e o Direito Interno representam a unidade de uma mesma ordem jurídica.
A teoria Monista, divide-se em dois sub-grupos, quais sejam, Internacionalista e Nacionalista.
Para os Internacionalistas, diante da unidade de sistema, prevaleceria a norma internacional sobre a interna, já que no topo das normas se encontraria a norma hipotética fundamental, qual seja, o princípio da “pacta sunt servanda”, fundamento e princípio do direito internacional;
Para os monistas Nacionalistas, diante da unidade de sistema, a prevalência seria da norma interna sobre a internacional, com força na soberania estatal que impediria a submissão da norma constitucional (norma Maior do Estado) às normas internacionais (teoria defendida pelos adeptos de formação no constitucionalismo).
Por outro lado, para os adeptos da teoria Dualista, o direito interno e o internacional representam sistemas distintos e independentes entre si.
Para eles, cada qual ver-se-ia aplicável a relações independentes: o direito interno aplicável às relações públicas ou privadas ocorrentes no âmbito interno do Estado e o direito internacional aplicável às relações públicas externas, ou seja, às relações entre os sujeitos de direito internacional.
Quando muito, regra internacional, quando aplicável na seara interna de um Estado, assim ocorreria apenas após a incorporação da regra internacional, ou seja, após tornar-se norma interna (teoria da incorporação da norma), fator que atribuiria à regra a força obrigatória para a exigência de seu respeito.
No Brasil, por entendimento ainda hoje predominantemente manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, diante da visão que entende que as normas internacionais, quando incorporadas ao sistema, nele ingressam com força de norma ordinária, temos a prevalência da Teoria Monista Nacionalista.
Todavia, após o advento da Emenda Constitucional 45, que deu ao artigo 5º da Carta Magna um novo parágrafo, o 3º, acaso uma norma internacional venha a ser objeto de apreciação, por ambas as casas legislativas, em dois turnos de votação e com aprovação em cada deles de votos de 3/5 de seus membros, ingressará a norma, em nosso sistema, com força de norma constitucional, versando a norma internacional sobre direito humanitário, somente.
Assim, poder-se-ia falar, após o advento da Emenda Constitucional 45, que o Brasil também consagra a teoria Monista Internacionalista, em caso de norma humanitária que obtenha a sua aprovação, pelo Congresso Nacional, como acima declinado.
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